Bilindiği üzere BTK siteleri engelleme hakkına sahipti. Ana yasa mahkemesi kararınca BTK artık eskisi gibi sitelere engel koyamayacak. Resmi Gazete'de yayınlanan bilgilere göre; internet ortamında yapılan yayınların düzenlenmesi ve bu yayınlar yoluyla işlenen suçlarla mücadele edilmesi 5651 Sayılı Kanun ile değiştirildi. Bu kanun ile BTK direkt olarak sitelere erişimengeli koyamayacak. Peki, mevcutta erişim engeli olan siteler açılacak mı? Kanun'da bu konu ile ilgili henüz bir düzenleme olmadığı için erişim engeli olan siteler hala kapalı olacak. Ancak, Wikipedia gibi bir kaç içerikten dolayı engellenen siteler açılacak. Kanunda; "Erişimin engellenmesine konu içeriğin yayından çıkarılmış olması durumunda hâkim kararı kendiliğinden hükümsüz kalır." ifadesi yer alıyor. Yani engellenen içerik siteden kaldırılırsa, site tekrar kullanıma açılabilecek
İptal edilen bu yetkiyle ilgili karar hemen yürürlüğe girmemiş ve AYM tarafından Anayasa’nın 153.’üncü maddesinin 3’üncü fıkrasına atıfla iptal kararının, Resmi Gazete’de yayınlanmasından başlayarak bir yıl sonra yürürlüğe girmesine oybirliğiyle karar verilmiştir. Dolayısıyla, kararın yürürlüğe girdiği tarih 7 Şubat, 2019’dur. Dün itibariyle BTK Başkanı Ömer Abdullah Karagözoğlu artık müstehcenlik suçu oluşturduğu iddia edilen web sitelerine re’sen erişim engelleyemeyecek.
İptal edilen yetki ve hüküm
AYM tarafından iptal edilen yetki BTK başkanına 5651 Sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un 8’inci maddesinin 4’üncü fıkrasıyla verilmişti. Buna göre BTK başkanı içeriklerinde çocukların cinsel istismarı, müstehcenlik ve fuhuş olduğu iddia edilen web sitelerine ‘yeterli şüphe’ bulunduğunda re’sen erişim engelliyebiliyordu.
Fıkra şöyleydi: “(4) İçeriği birinci fıkrada belirtilen suçları oluşturan yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında bulunması halinde veya içerik veya yer sağlayıcısı yurt içinde bulunsa bile, içeriği birinci fıkranın (a) bendinin (2- Çocukların cinsel istismarı) ve (5- Müstehcenlik) ve (6-Fuhuş) numaralı alt bentlerinde yazılı suçları oluşturan yayınlara ilişkin olarak erişimin engellenmesi kararı re’sen Başkan tarafından verilir. Bu karar, erişim sağlayıcısına bildirilerek gereğinin yerine getirilmesi istenir.”
AYM iptal kararında 8’inci maddeni 4’üncü fıkrasının birinci cümlesinde yer alan, ‘içeriği birinci fıkrada belirtilen suçları oluşturan yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında bulunması halinde…’ ibaresinin, kanunun 8’inci maddesinin 1’inci fıkrasının a bendinin 5 numaralı alt bendi ve ‘…yayınlara ilişkin olarak erişimin engellenmesi kararı re’sen Başkanlık tarafından verilir.” ibaresinin “İçeriği birinci fıkrada belirtilen suçları oluşturan yayınların içerik veya yer sağlayıcısının yurt dışında bulunması halinde…’ ibaresi yönünden iptal edilmesine karar vermişti. Dolayısıyla, 5 numaralı alt bendinde atıf yapılan müstehcenlik suçu (TCK 226’ıncı madde) açısından erişimin engellenmesi yetkisi iptal edilmiş oldu.
AYM iptal ettiği yetkiyle ilgili olarak “İçeriği suç oluşturan bir yayının, suç işlemek veya işlenmesini kolaylaştırmak amacıyla faaliyette bulunmayan, kitlesel haberleşme ve iletişim sağlayan internet sitelerinde paylaşılması durumunda da hâkim onayı gerekmeksizin idarece resen erişimin engellenmesi kararı verilmesine olanak tanımaktadır” demiş, BTK başkanı tarafından bu tip kararların re’sen ve hakim onayı olmadan alınmasının sorunlu olduğuna dikkat çekmiş ve hukuk devletinin temel ilkelerinden ‘belirlilik’ ilkesine aykırı olduğuna hükmetmiştir.
Bu ilkeye göre yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfî uygulamalarına imkân tanımaması gerekir. ‘Belirlilik’ ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup bireyin, kanundan, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini verdiğini bilmesini zorunlu kılmaktadır (AYM, E.2015/72, K.2016/44, 26/5/2016, § 7).